2.1 Kort om forvaltningsloven

Forvaltningsloven er en generell lov som gjelder når ikke annet er vedtatt ved særlov. Loven er delt inn i kapitler.

Kapittel I avgrenser lovens virkeområde og inneholder viktige definisjoner. Kapittel II og III om habilitet og alminnelige regler om saksbehandlingen gjelder for forvaltningens virksomhet generelt (veiledningsnotatets punkt 5.2) og skal alltid følges ved utforming av tilskuddsordningen og fordelingen av tilskudd. Kapitlene IV–VI gjelder for «enkeltvedtak» og får betydning for søknadsbehandlingen, innholdet i tilskuddsbrevene og oppfølgingen av tilskuddsmottakere jf. notatets punkt 5.2 og 5.3. Forvaltningsloven kapittel VII om «forskrifter» får betydning for utformingen av tilskuddsregelverk, jf. økonomiregelverkets punkt 6.2.3 og veiledningsnotatets kapittel 3.

Saksbehandlingsreglene i loven suppleres av uskrevne forvaltningsrettslige regler. Brudd på de lovfestede eller ulovfestede reglene, blant annet myndighetsmisbrukslæren, kan føre til at et vedtak blir ugyldig.

2.2 Om vedtaksbegrepet og dets betydning for tilskuddsarbeidet

Hva som er et «enkeltvedtak» og hva som er en «forskrift» er definert i forvaltningsloven § 2 første ledd.

Et «vedtak» er definert som «en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer (enkeltpersoner eller andre private rettssubjekter)», jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a. Hvis vedtaket gjelder «et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer» er avgjørelsen en «forskrift», jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c. Normalt vil et tilskuddsregelverk utformet i samsvar med kravene økonomiregelverket stiller til innhold i et slikt regelverk, være et «vedtak» som gjelder «et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer» og dermed en forskrift, jf. punkt 3.2 i notatet.

Gjelder vedtaket «en eller flere bestemte personer» er det et «enkeltvedtak», jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. En innvilgelse og et avslag på en søknad om tilskudd vil, med de avgrensningene som er gjort i dette notatet, være et «vedtak» som gjelder «en eller flere bestemte personer» og vil dermed være et «enkeltvedtak», jf. punkt 5.2.2.1 i notatet.

Det fremgår av definisjonen over at følgende fire kriterier må være oppfylt for at det foreligger et «vedtak» i forvaltningslovens forstand:

1) en «avgjørelse»

Et regelverk for en tilskuddsordning er en avgjørelse. Tilsvarende er utfallet av en søknadsbehandling en avgjørelse. En uforpliktende uttalelse som et råd eller en innstilling, er ikke en avgjørelse.

2) «treffes under utøving av offentlig myndighet»

Med «utøving av offentlig myndighet» menes det å treffe avgjørelser av offentligrettslig art eller avgjørelser der forvaltningen i kraft av statens høyhetsrett utøver myndighet overfor borgerne. «Utøving av offentlig myndighet» er ikke bare det å pålegge eller frita private for plikter. Også fordeling av offentlige goder i form av tildeling av tilskudd til private basert på et bevilgningsvedtak fra Stortinget, er offentlig myndighetsutøvelse etter forvaltningsloven.

Når det offentlige inngår avtaler om kjøp, salg, leie, lån mv. på forretningsmessig grunnlag, opptrer det offentlige på linje med private aktører. Forvaltningen utøver da ikke offentlig myndighet, men opptrer på samme måte som private, utfra sin privatrettslige handleevne. Fordi forvaltningen disponerer offentlige midler, vil ofte lov om offentlige anskaffelser gjelde, men det er likevel en privatrettslig disposisjon.

3) «rettigheter eller plikter til private personer»

For å være et vedtak må avgjørelsen gjelde «rettigheter eller plikter til private personer».

Rettighetsbegrepet i forvaltningsloven § 2 første ledd er vidt. Det omfatter ikke bare rettigheter som private har et rettskrav på å få, men for eksempel også tilskudd som deles ut etter avgjørelse fra forvaltningen. Det har ingen betydning om fordelingen bygger på faste beregningsregler eller på en mer eller mindre fri skjønnsutøvelse. Det er tilstrekkelig at midlene er stilt til disposisjon for forvaltningen som en tilskuddsbevilgning overfor «private personer» for å oppnå politisk fastsatte mål.

Begrepet private personer omfatter både fysiske og juridiske personer (selskaper mv.). Offentlige organer likestilles med private når de har samme interesse eller stilling i saker som private, jf. forvaltningsloven § 2 fjerde ledd.

4) «bestemmende»

For at det skal foreligge et vedtak i forvaltningslovens forstand, må avgjørelsen være «bestemmende» for rettigheter eller plikter til private. I dette ligger at avgjørelsen må endre den privates rettsstilling. Avgjørelsen må ha en normerende funksjon.

En avgjørelse om å innvilge eller avslå en søknad om tilskudd, vil være «bestemmende» for rettigheter eller plikter til private, jf. punkt 5.2.2.1 i notatet. Avgjørelsen er rettslig bindende både for forvaltningen og for den private part.

Det er mer krevende å ta stilling til om et tilskuddsregelverk er «bestemmende» for rettigheter eller plikter til private. I så fall har regelverket fått en normerende funksjon, og må gis som forskrift.

Spørsmålet er hvor konkret og direkte «bestemmende» de generelle føringene må være for at det skal anses som forskrift. Problemstillingen er særlig sentral i avgjørelsen av hvilke føringer for forvaltningens skjønnsutøvelse som er «bestemmende». Dersom føringene nærmest avgjør utfallet av skjønnsvurderingen, vil de ha forskrifts innhold. Eksempel på dette kan være bestemmelser om hvilke momenter det skal og ikke skal legges vekt på hvis det samtidig ikke er aktuelt å legge vekt på andre hensyn. Det samme vil gjelde hvis søknaden skal innvilges med mindre konkret angitt forhold er oppfylt.

Generelle føringer som ikke er «forskrift», vil være retningslinjer for skjønnsutøvelsen, eventuelt kan de være bindende instrukser for de statsansatte (uten at de samtidig er «bestemmende» for private).

Bestemmelser om hvilket forvaltningsorgan som skal behandle søknaden der formålet er å organisere arbeidet i forvaltningen, er typisk ment å regulere interne forhold i forvaltningen, og ikke forholdet mellom forvaltningen og tilskuddssøker/-mottaker. Motsatt vil fristbestemmelser ofte være «bestemmende», med mindre de kun er ment å være rene ordensbestemmelser (altså slik at søknaden vil bli behandlet selv om den sendes inn etter at fristen er oversittet). Også bestemmelsenes form, adressat og innhold og behovet for at forvaltningslovens regler om forskrift gjelder, er relevante momenter i vurderingen.

Under gjennomgangen av hovedelementene, jf. notatets punkt 3.2, kommer vi tilbake til spørsmålet om hvilke deler av et tilskuddsregelverk som kan bli «bestemmende» for rettigheter eller plikter til private. Det er særlig formuleringen av tildelingskriteriene som blir sentrale når vi skal ta stilling til om regelverket har fått et innhold som gjør det «bestemmende» for rettigheter og plikter til private.

2.3 Vilkårslæren

Forvaltningens adgang til å pålegge private personer plikter krever i utgangspunktet en lovhjemmel. Veiledningsnotatet omfatter tilskuddsordninger som ikke er hjemlet i lov. For tilskuddsordninger som er hjemlet i et budsjettvedtak og omtales i økonomiregelverket kapittel 6, vil plikter overfor private måtte utledes fra vilkårslæren.

«Vilkårslæren» betegner en sedvanefestet rett for forvaltningen til å stille tyngende vilkår ved begunstigende vedtak. Forutsetningen er at vilkårene er saklige og forholdsmessige (proporsjonale), og de må heller ikke være i strid med lov (lex superior). Visse vilkår vil også være så inngripende at de ikke kan gis uten hjemmel i lov (legalitetsprinsippet).

Ordet vilkår brukes både om betingelser for i det hele tatt å kunne få tilskudd og vilkår i form av plikter som en konsekvens av tildelingen. Betingelser som stilles overfor tilskuddsmottakere, men som likevel ikke er plikter, kan være krav som stilles i forkant for å få innvilget søknaden. Tyngende vilkår er plikter som søkeren må oppfylle som del av gjennom- føringen av tiltaket det gis tilskudd til, som eksempelvis krav til å rapportere, til å levere revisorattestasjoner og til å sende inn dokumentasjon.

Vi vil her skille mellom begrepene betingelse og tyngende vilkår der vi ser behovet for en slik presisering.